Pfizer et d’autres grandes sociétés pharmaceutiques font pression pour bloquer la législation qui permettrait aux dénonciateurs de tenir plus facilement les sociétés responsables des fraudes d’entreprise.
Au milieu d’un environnement législatif vertigineux, avec une grande attention portée sur le débat « Build Back Better », de grandes entreprises, dont Pfizer, se battent contre une mise à jour de la loi sur les fausses réclamations, une loi datant de la guerre civile qui récompense les dénonciateurs qui intentent des procès contre les entrepreneurs au nom du gouvernement.
Dans le passé, la loi a permis de restituer 67 milliards de dollars au gouvernement, les dénonciateurs ayant contribué avec succès à la découverte d’actes répréhensibles commis par des entreprises militaires, des banques et des sociétés pharmaceutiques.
La loi a été particulièrement épineuse pour Pfizer. En 2009, Pfizer a payé 2,3 milliards de dollars d’amendes pénales et civiles pour mettre un terme aux allégations selon lesquelles l’entreprise avait illégalement commercialisé plusieurs médicaments à des fins non indiquées sur l’étiquette, c’est-à-dire non approuvées par la Food and Drug Administration. La société a demandé à son équipe de marketing de faire la publicité du Bextra, qui n’était approuvé que pour l’arthrite et les crampes menstruelles, pour des problèmes de douleur aiguë et chirurgicale. Le procès, intenté en vertu de la loi sur les fausses réclamations (False Claims Act) grâce aux actions de six dénonciateurs, s’est conclu par l’un des plus importants règlements de fraude dans le domaine de la santé de l’histoire.
Mais la loi présente aujourd’hui beaucoup moins de risques pour les entreprises ayant un comportement criminel. C’est parce que la loi anti-fraude a été sévèrement entravée par une série de décisions de tribunaux fédéraux qui ont radicalement élargi la portée de ce qu’on appelle la « matérialité ». En 2016, la Cour suprême a statué dans l’affaire Universal Health Services VS United States ex rel. Escobar qu’une poursuite pour fraude pouvait être rejetée si le gouvernement continuait à payer l’entrepreneur.
Le tribunal a estimé que si le gouvernement continue à payer une entreprise malgré une activité frauduleuse, la fraude n’est pas « importante » pour le contrat. Cette décision a eu pour effet de neutraliser l’application du False Claims Act à l’encontre de nombreuses entreprises dont la taille est telle que le gouvernement ne peut interrompre brusquement les paiements, en particulier les grands groupes de soins de santé et les entrepreneurs de la défense.
Des décisions judiciaires récentes, notamment des affaires impliquant Honeywell et Halliburton, montrent que des entrepreneurs obtiennent le rejet d’affaires de fraude en invoquant simplement la « poursuite des paiements gouvernementaux ». L’année dernière, un tribunal fédéral de district a rejeté une plainte déposée en vertu du False Claims Act contre la société d’ingénierie Aecom par un dénonciateur qui alléguait une fraude généralisée en matière de facturation pour un contrat de 2 milliards de dollars en Afghanistan. Les avocats d’Aecom ont également invoqué la poursuite des paiements du gouvernement à la société. Le procès est maintenant en appel.
Qui plus est, le gouvernement fédéral a joué un rôle actif pour décourager les affaires. En 2018, le ministère de la Justice de l’administration Trump a publié le « Granston Memo », qui encourageait le rejet d’un plus grand nombre de poursuites initiées par des dénonciateurs en vertu de la loi sur les fausses réclamations.
En octobre, le procureur général Merrick Garland a officiellement annulé le mémo « trop restrictif », une décision largement considérée comme destinée à promouvoir une plus grande application de la loi sur les fausses réclamations.
L’érosion de la loi a suscité une poussée bipartisane, menée par le sénateur Chuck Grassley (Républicain, Iowa), pour mettre à jour la loi afin de donner aux dénonciateurs une plus grande protection contre les représailles potentielles de l’industrie et de rendre plus difficile pour les entreprises accusées de fraude de rejeter les cas pour des raisons de procédure.
Au début de l’année, alors qu’il présentait le projet de loi, M. Grassley a pris la parole au Sénat pour montrer des images de contrats de plusieurs milliards de dollars pour la guerre en Afghanistan qui ont été abandonnés et des exemples de cas de fraude qui ont échappé à l’obligation de rendre des comptes en raison des contraintes judiciaires imposées au False Claims Act.
« Un bureaucrate du Pentagone est rarement motivé pour reconnaître une fraude. C’est parce que l’argent ne sort pas de leur poche. »
« Les défendeurs s’en tirent en scalpant les contribuables parce que certains bureaucrates du gouvernement n’ont pas fait leur travail », a tonné le sénateur. « Au cours de mes nombreuses années d’enquête sur le ministère de la Défense, j’ai appris qu’un bureaucrate du Pentagone est rarement motivé pour reconnaître une fraude. C’est parce que l’argent ne sort pas de leur poche ».
La législation, le False Claims Amendments Act of 2021, ajuste la norme de matérialité pour inclure les cas où le gouvernement a effectué des paiements malgré la connaissance de la fraude « si d’autres raisons existent » pour poursuivre le contrat. Le projet de loi étend également les protections anti-rétorsion de la loi, qui ne couvrent actuellement que les employés dénonciateurs actuels d’une entreprise. Le projet de loi vise à empêcher une industrie de mettre sur une liste noire les anciens dénonciateurs à la recherche d’un emploi.
Ce projet s’est heurté à l’opposition des entreprises, dont certaines ont été divulguées et d’autres cachées au public. Pfizer a engagé Hazen Marshall, un ancien directeur politique du leader de la minorité au Sénat, Mitch McConnell (Républicain, Kentucky), pour faire du lobbying sur cette question, ainsi que le cabinet d’avocats Williams & Jensen, une puissance qui emploie une série d’anciens membres du personnel du Congrès.
Pfizer, qui s’est présenté comme un héros dans la lutte contre le Covid-19 et comme une entreprise citoyenne digne de confiance, n’a pas répondu à une demande de commentaire.
Lors d’un premier vote test, le projet de loi a été bloqué. En août, Grassley a proposé sa loi d’amendement sur les fausses réclamations comme amendement à l’accord bipartisan sur les infrastructures au Sénat. Toutefois, le projet de loi n’a jamais atteint le plancher pour un vote en raison d’une objection déposée au nom des démocrates du Sénat.
En octobre, la législation a de nouveau trouvé une audience. Le sénateur Tom Cotton (Républicain, Arkansas), a tenté d’effacer la majeure partie du projet de loi lors d’une réunion de la commission judiciaire. L’amendement proposé par Cotton visait à supprimer toutes les lignes de fond du projet de loi, à l’exception du premier titre, qui est simplement la description de la législation. Au cours du débat en commission, M. Cotton a fait valoir que la Cour suprême « a pris la bonne décision » dans l’affaire Escobar et le critère de « paiement continu » pour la matérialité. La législation « pourrait potentiellement augmenter les coûts des soins de santé », a soutenu le sénateur, faisant écho aux affirmations de l’industrie selon lesquelles les litiges découlant du False Claims Act forceraient les intérêts des soins de santé à augmenter les prix.
« C’est un effort de lobbying très concerté qui a vraiment pris nos partisans au Capitole par surprise ».
L’American Hospital Association aurait fait pression pour retarder le vote, mais le projet de loi a finalement été adopté à 15 contre 7 par la commission judiciaire du Sénat, avec le soutien de Grassley et de son principal co-sponsor, le sénateur Patrick Leahy (Démocrate, Vermont).
« Il s’agit d’un effort de lobbying très concerté qui a vraiment pris nos partisans au Capitole par surprise », a déclaré Stephen Kohn, avocat spécialisé dans les dénonciations au cabinet Kohn, Kohn & Colapinto.
Bon nombre des entreprises engagées dans la lutte contre le lobbying ont choisi de dissimuler leurs efforts par le biais de groupes tiers non déclarés, tels que la Chambre de commerce des États-Unis, qui a fait du projet de loi Grassley l’une de ses principales cibles pour le faire échouer. La chambre ne divulgue pas le nombre de ses membres ni les sociétés qui dirigent ses activités de plaidoyer, mais des rapports précédents indiquent que des sociétés telles que Halliburton, Lockheed Martin et JPMorgan Chase, entre autres, ont été confrontées à des violations de la loi sur les fausses réclamations dans le passé.
D’autres groupes commerciaux – dont l’American Hospital Association, le Healthcare Leadership Council, le Pharmaceutical Research and Manufacturers of America et l’American Bankers Association – ont fait pression contre le projet de loi sans divulguer les entreprises qui dirigent leurs actions.
« Les entreprises pharmaceutiques sont connues pour verser des pots-de-vin, c’est-à-dire accorder des avantages en échange d’un avantage concurrentiel. »
Les entreprises connues qui font du lobbying pour le projet de loi Grassley sont Pfizer, Amgen, AstraZeneca, Merck et Genentech. Ces entreprises ont inscrit la législation sur les divulgations de lobbying. Toutes les cinq ont payé des règlements à neuf chiffres pour des fraudes dans le domaine de la santé mises en évidence par la loi sur les fausses réclamations.
« Les sociétés pharmaceutiques sont connues pour verser des pots-de-vin, c’est-à-dire pour donner des avantages en échange d’un avantage concurrentiel. Ce n’est pas pour rien que les sociétés pharmaceutiques et les entreprises de soins de santé représentent environ 80 % des sommes recouvrées en vertu de la loi sur les fausses réclamations », a déclaré M. Kohn.
Dans le cas du règlement record de Pfizer, les dénonciateurs ont accusé la société de promouvoir le Bextra pour des utilisations non approuvées par la FDA, exposant ainsi les patients à un risque de crise cardiaque et d’accident vasculaire cérébral. La société aurait versé des pots-de-vin à des médecins pour des utilisations non autorisées. Le False Claims Act, comme d’autres lois « qui tam », accorde aux dénonciateurs une partie de l’argent que le gouvernement récupère à la suite de poursuites judiciaires.
« Toute la culture de Pfizer est axée sur les ventes, et si vous ne vendiez pas de médicaments illégalement, vous n’étiez pas considéré comme un membre de l’équipe », a déclaré John Kopchinski, l’un des dénonciateurs de Pfizer, après le règlement.
L’initiative de Grassley est défendue par un large éventail de groupes de surveillance du gaspillage gouvernemental. Taxpayers Against Fraud, le National Whistleblower Center, le Project on Government Oversight et le Government Accountability Project figurent parmi les groupes qui soutiennent officiellement la mise à jour de la loi anti-fraude.
Mais les défenseurs ont exprimé leur confusion quant à l’implication de plusieurs autres organisations censées protéger les contribuables. Citizens Against Government Waste et Americans for Tax Reform, deux groupes conservateurs qui ne divulguent pas les informations relatives à leurs donateurs, ont envoyé une lettre aux législateurs pour leur demander de voter contre la mesure de Grassley.
Bien que Citizens Against Government Waste se concentre officiellement sur la lutte contre le gaspillage gouvernemental, l’intention même de la loi sur les fausses réclamations, la branche de lobbying du groupe a fait valoir dans une lettre que le projet de loi n’était pas approprié pour être inclus dans le paquet infrastructure parce qu’il « n’est pas lié aux infrastructures traditionnelles » et que le projet de loi n’est pas pleinement « compris par les 95 sénateurs qui n’ont pas coparrainé » la législation. Americans for Tax Reform a également fait valoir que le projet de loi n’avait pas « fait l’objet d’un débat approprié ».
Ni Citizens Against Government Waste ni Americans for Tax Reform n’ont répondu à une demande de commentaires expliquant pourquoi ils ont exercé un lobbying si agressif contre la législation sur la protection des contribuables et si des intérêts de donateurs sont impliqués.
